Bozen – Der Fall hat eine Vorgeschichte. Die Baufirma Lescio & Paternoster wurde vor fünf Jahren mit Bauarbeiten in der Claudia-Augusta-Straße in Bozen beauftragt. Der Auftragnehmer seinerseits engagierte das Einzelunternehmen TN Costruzioni des Tanzi Nicola aus Barletta als Subunternehmen für die Ausführung von Baumeisterarbeiten, und im August 2010 legte diese los. Mit 21. Oktober 2010 wurde die Lescio & Paternoster dann von der Swieralp GmbH übernommen; diese gehört zur österreichischen HTB Baugesellschaft mit 400 Mitarbeitern, welche ihrerseits ein Tochterunternehmen des Swietelsky Baukonzerns ist, der mit fast 7.500 Mitarbeitern zu den bedeutendsten Unternehmen der österreichischen Bauindustrie zählt.
Mit dem Kauf der Lescio & Paternoster s.r.l. ging deren Subunternehmervertrag mit Nicola Tanzi auf die Swieralp über. Tanzi beschäftigte auf der Baustelle Mitarbeiter, darunter den Marokkaner Ben Amor Bechir, der mit 27. August 2010 als Kranführer eingestellt worden war. Einen Tag nach dem Übergang der Baustelle auf die Swieralp (also am 22. Oktober 2010) wurde Bechir krank geschrieben und war dann bis zum 6. Jänner 2011 abwesend. Zwei Wochen nach seiner Rückkehr (genau: am 21. Jänner 2011) entließ ihn Tanzi. Bechir klagte mit Hilfe der Gewerkschaft über Rechtsanwalt Gianni Lanzinger auf Wiedereinstellung, aber nicht bei seinem Arbeitgeber Tanzi (wäre bei diesem nichts zu holen gewesen?), sondern bei der Swieralp. Die Begründung: Formal sei Bechir zwar beim Subunternehmer Tanzi beschäftigt gewesen, de facto habe er aber wie ein Mitarbeiter des Generalunternehmens (also Lescio & Paternoster bzw. Swieralp) agiert und sei deshalb auch als solcher einzustufen.
Und siehe da: Die Bozner Arbeits- richterin Francesca Muscetta verurteilte die Swieralp GmbH mit Urteil vom 23. Dezember 2013 zur Einstellung bzw. Wiedereinstellung des von Tanzi entlassenen Mitarbeiters und zur Nachzalung des entgangenen Lohnes und aller diesbezüglichen Abgaben. Inzwischen ist dieses Urteil im Berufungsverfahren weitgehend bestätigt worden – und die Swieralp hat das Handtuch geworfen. Trotzdem ist es interessant, ein wenig im 20 Seiten umfassenden Urteil erster Instanz und in der Urteilsbegründung zu blättern. Einerseits sind nämlich die Begründungen der Richterin auf der Grundlage der bestehenden rechtlichen Normen durchaus nachvollziehbar, anderseits zeigt dieses Urteil, dass Untervergaben in sehr vielen Fällen mit einem gewaltigen Risiko für den Auftraggeber verbunden sind, weil es in der Paxis oft schwer möglich ist, eine klare Trennung von Anweisungsbefugnissen und Maschinennutzung vorzunehmen.
Der Vertrag, mit dem die Untervergabe im beschriebenen Fall geregelt wurde, ist inhaltlich eigentlich hieb- und stichfest: Tanzi arbeitete auf eigenes Risiko (das ist ein wesentliches Element) und wurde nach Mengenleistung (Quadratmeter) bezahlt, keineswegs nach Stunden. Allerdings wurde auf der Baustelle Hand in Hand gearbeitet, was im Alltag schwer vermeidbar ist, es sei denn, Subunternehmer werden mit der Realisierung einzelner Gewerke betraut (aber auch in diesem Fall nutzt etwa der Zimmermann den Kran des Generalunternehmens). Rechtlich ist dies aber suspekt, und wenn mehrere Elemente dafür sprechen, dass eigentlich keine echte Weitervergabe erfolgt ist, geht das ins Auge. Dabei war das Swieralp-Management so sehr davon überzeugt, dass die Angelegenheit nur den Subunternehmer Tanzi und die ursprüngliche Vergabefirma Lescio & Paternoster betreffe, dass sie sich gar nicht auf das Verfahren einließ.
Sie wurde dann aber zu ihrer Überraschung eines Besseren belehrt. Die Richterin hat im Urteil darauf verwiesen, dass im Falle einer Untervergabe der Auftragnehmer erstens das unternehmerische Risiko trägt, sich zweitens selbst organisieren und die notwendigen Mittel bereitstellen und drittens (alleinige) Weisungsbefugnis gegenüber den Arbeitnehmern haben muss, die er auf der Baustelle einsetzt. Das Gesetz (GD 276/2003, Art. 29, Absatz 3bis) sehe ausdrücklich vor, dass immer dann, wenn eine Untervergabe nicht den oben genannten Regeln entspricht, Arbeitnehmern das Recht zusteht, ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber zu beantragen. Die wirklichen Verhältnisse auf der Baustelle seien – so heißt es im Urteil – laut Zeugenaussagen folgende gewesen: Es waren immer acht bis zehn Mitarbeiter der Firma Tanzi anwesend, aber nur zwei oder drei des Generalunternehmens; die beiden eingesetzten Kräne seien vom Generalunternehmen gemietet, aber auch von einem Mitarbeiter des Auftragnehmers bedient worden, und das Material vom Beton bis zu den Ziegeln sei vom Generalunternehmen gekauft worden. Darüber hinaus hätte der Bauleiter des Generalunternehmens die gesamte Arbeit organisiert, und auch Anweisungen an die Arbeiter des Subunternehmens seien immer wieder vom Bauleiter des Auftraggebers gekommen. Das alles zusammengenommen sei ein Beweis dafür, dass der Vergabevertrag ungesetzlich ist. Die Firma Tanzi habe die Arbeiten nämlich keienswegs in völliger Unabhängigkeit, mit eigenen Mitteln, Maschinen und Werkzeugen sowie auf eigenes Risiko selbst organisiert und ausgeführt. Demzufolge sei der Vertrag null und nichtig und Ben Amor Bechir als Arbeitnehmer der Firmen Lescio & Paternoster bzw. Swierralp GmbH zu betrachten.
Die Folge: Die Entlassung durch den bloß „vermeintlichen“ Arbeitgeber Tanzi sei hinfällig, es habe ein De-facto-Arbeitsverhältnis mit den Generalunternehmen bestanden, welches weiter bestehe, bis es gesetzeskonform aufgelöst wird. Also wurde die Swieralp zur Wiedereinstellung und zur Zahlung ausstehender Löhne und Abgaben (für rund zwei Jahre) verurteilt. Dabei ging es um einen Betrag von insgesamt 94.000 Euro, wie der kaufmännische Leiter der HTB Italien, Andreas Nischler, der SWZ mitteilte.
Als sie mit dem Urteil konfrontiert wurde, suchte die Swieralp Rechtsbeistand und beauftragte Christoph von Musil von der Kanzlei Forer, Prantl & von Musil mit der Wahrnehmung ihrer Interessen. Der Anwalt gab dem Unternehmen den Rat, den von Nicola Tanzi entlassenen Ben Amor Bechir sofort einzustellen, weil die Gefahr bestand, dass im Falle einer definitiven Verurteilung weitere Löhne ohne Gegenleistung bezahlt werden müssten. Zugleich legte er im Auftrag des Mandaten Berufung gegen das Urteil ein und beantragte die Aussetzung der Lohnnachzahlungen, weil die Gefahr bestand, dass dieses Geld uneinbringlich sein würde, sollte die Swieralp den Prozess letztendlich gewinnen. Das Gericht gewährte aber lediglich eine Stundung des Betrages, der mehr als 50.000 Euro ausmacht, so dass 50.000 Euro sofort bezahlt werden mussten. Das Berufungsgericht bestätigte aber dann das Urteil erster Instanz weitgehend, und von Musil gelang es lediglich, in Verhandlungen eine Herabsetzung des Restbetrages von 44.000 auf 22.000 Euro zu erreichen. Auf einen Gang zum Kassationsgerichtshof hat die Swieralp verzichtet.
Andreas Nischler ist enttäuscht und mahnt alle Baufirmen zu äußerster Vorsicht: „Wenn das Gesetz so interpretiert wird, dann sind sehr viele sogenannte subappalti illegal, denn auf Baustellen ist eine eindeutige Trennung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer schwer möglich. Hätten wir die von unserem Rechtsvorgänger angemieteten Kräne abbauen sollen, damit Tanzi einen eigenen aufstellt, um später, wenn er seinen Teil der Arbeit erledigt hat, wieder selbst einen Kran zu installieren?”, fragt Nischler und merkt an, dass der Bauleiter des Generalunternehmens oft nicht anders kann, als Anweisungen an die Mitarbeiter des Subunternehmens zu geben, wenn dessen Chef gerade nicht da ist und die Gesamtorganisation oder Fragen der Arbeitssicherheit auf der Baustelle insgesamt dies erforderten. Immer dann, wenn Nicola Tanzi da war, habe allein er seinen Leuten Anweisungen gegeben, sagt Nischler, der meint, dass die Praxis auf Baustellen bei einer gerichtlichen Entscheidung doch auch mitberücksichtigt werden sollte. Christoph von Musil ergänzt, dass nicht ein einzelnes Element darüber entscheidet, ob ein Untervergabevertrag rechtlich in Ordnung ist oder nicht, dass aber bei Zusammentreffen mehrerer Elemente (Eigentum von Maschinen, Einkauf des Materials, Weisungen) die Wahrscheinlichkeit groß sei, dass ein Scheinvertrag mit allen Konsequenzen angenommen wird.
Die Swieralp, welcher der Fall Bechir über 100.000 Euro gekostet hat, hat die Konsequenzen auf ihre Weise gezogen. Das in den Augen der Firmeneigentümer nicht nachvollziebare Urteil hat diese veranlasst, die Tätigkeit des Unternehmens, das in der Baukrise stark gelitten hatte und mit Mühe über Wasser gehalten worden ist, einzustellen, die verbliebenen Mitarbeiter, darunter Ben Amor Bechir, zu entlassen und die Firma zu liquidieren.
